Home-Office-Verbot

Home Office: Kontrolle ist erlaubt – Beendigung auch?

Claudia Knuth ist Fachanwältin für Arbeitsrecht in der Kanzlei Lutz Abel in Hamburg sowie Dozentin im Bereich Human Resources Management an der Hochschule Fresenius.
In Zeiten des Coronavirus werden immer mehr Arbeitnehmer ins Home Office geschickt. Kontrollrechte und Beendigungsmöglichkeiten müssen abgestimmt sein. Einseitige Entscheidungen von Arbeitnehmer oder Arbeitgeber sind nur selten wirksam.
Zeigen sich im Home Office Leistungsdefizite oder verstößt der Mitarbeiter gegen arbeitsvertragliche Pflichten, kann sie vom Arbeitgeber untersagt werden.
Zeigen sich im Home Office Leistungsdefizite oder verstößt der Mitarbeiter gegen arbeitsvertragliche Pflichten, kann sie vom Arbeitgeber untersagt werden.
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Die Kontrolle der Arbeitsleistung sowie die Erfassung der Arbeitszeit des Mitarbeiters ist im Home OfficeHome Office bedeutend schwerer als im Betrieb. Hilfsreich ist in jedem Fall eine vertrauens- und ergebnisorientierte Arbeitskultur. Zur Sicherung eines konstanten Leistungsniveaus kann die Tätigkeit zuhause etwa mit einem erfolgsorientierten Anreizsystem (Zielvereinbarungen, Boni etc.) kombiniert werden. Hierbei sind auch halbjährliche oder gar quartalsweise Feedback-Gespräche, Zielvereinbarungen oder Incentives möglich. Alles zu Home Office auf CIO.de

Von einer Kontrolle des Mitarbeiters mittels Keylogger, also einem Programm, das erfasst, ob und welche Daten am heimischen Laptop eingegeben werden, ist hingegen abzuraten. Der Einsatz von Keyloggern ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nur erlaubt, wenn ein durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung bestünde. Eine verdeckte Kontrolle "ins Blaue hinein" ist daher stets unzulässig. Sollten aufgrund eines konkreten Verdachts Keylogger eingesetzt werden, besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

Da der Arbeitgeber grundsätzlich auch im Home Office für die Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften verantwortlich bleibt, kann zur Kontrolle ein Zutrittsrecht zur Wohnung des Mitarbeiters vereinbart werden. Etwaige Zutrittsgründe sollten in einer Home-Office-Vereinbarung ausdrücklich benannt werden, um für alle Transparenz zu schaffen.

Home Office - Nicht ohne Regeln

Empfehlenswert ist es auch, feste Zeiten der Erreichbarkeit oder Präsenztage, an denen der Mitarbeiter im Betrieb sein muss, zu vereinbaren, um Gespräche mit Vorgesetzten zu führen oder an Meetings teilzunehmen. Bislang war im Fall von Home Office die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit - ohne eine detaillierte Zeiterfassung - sinnvoll.

Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 14. Mai 2019, das weitreichende Dokumentationspflichten für die Arbeitszeit konstituiert, bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber für flexible Arbeitszeitmodelle wie Home Office und Mobilarbeit eine Ausnahme macht. Das erste im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) erstellte Rechtsgutachten sieht keine generelle Ausnahme von der Dokumentationspflicht bei Vertrauensarbeitszeit vor.

Zeigen sich im Rahmen der Home-Office-Tätigkeit Leistungsdefizite oder verstößt der Mitarbeiter gegen arbeitsvertragliche Pflichten, kann es unter Umständen sinnvoll sein, ihn (wieder) im Betrieb zu beschäftigen und die Home-Office-Tätigkeit zu beenden. Hierzu kommt zunächst die Vereinbarung eines Widerrufsrechts in Form einer Widerrufsklausel in Betracht.

Ob die Widerrufsklausel detaillierte Gründe, die den Arbeitgeber zum Widerruf der Home-Office-Regelung berechtigen, enthalten muss, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (vom 10. September 2014, 12 Sa 505/14) sah jedenfalls in der Vereinbarung eines vorbehaltslosen Widerrufs eine unangemessene Benachteiligung des Mitarbeiters und lehnte einen wirksamen Widerruf ab. Vor diesem Hintergrund ist empfehlenswert, etwaige Widerrufsgründe ausdrücklich und genau zu benennen. Darüber hinaus kann auch eine Ankündigungsfrist vorgesehen werden.

Vereinbarung einer Versetzungsklausel

In Anbetracht der erheblichen Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Anforderungen an einen wirksam vereinbarten Widerrufsvorbehalt sollte auf eine Widerrufsklausel besser verzichtet und vorzugsweise eine Versetzungsklausel vereinbart werden. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Mitarbeiter anweisen, künftig nicht mehr im Home Office, sondern wieder im Betrieb tätig zu sein. Ein solches Weisungsrecht des Arbeitgebers besteht insbesondere dann, wenn in einer Vereinbarung zu Home Office eine Versetzungsklausel im Hinblick auf den Arbeitsort vereinbart wurde.

In Anlehnung an Versetzungsklauseln in Arbeitsverträgen sollte das Recht des Arbeitgebers zur Beendigung des Home Office ausdrücklich unter den Vorbehalt billigen Ermessens gestellt und davon abhängig gemacht werden, dass die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung der Heimarbeit das Interesse des Mitarbeiters an seiner Aufrechterhaltung überwiegt. Berechtigte Arbeitnehmerinteressen können insbesondere durch die mit dem neuen Arbeitsort verbundenen An- und Abfahrtzeiten oder Fahrtkosten beeinträchtigt werden: Je weiter der Betrieb vom Home Office des Mitarbeiters entfernt ist, desto eher ist sein Interesse an der Aufrechterhaltung der Home-Office-Tätigkeit vorhanden.

Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung von Home Office kann etwa bestehen, wenn in diesem Rahmen die Arbeitsleistung quantitativ oder qualitativ nachlässt oder der Mitarbeiter Pflichtverletzungen begeht, die auf seine Tätigkeit im Home Office zurückzuführen sind (zum Beispiel bei einem Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen).

Auch ohne eine entsprechende Versetzungsklausel kommt eine Weisung nur dann nicht in Betracht, wenn dem Mitarbeiter nur das Home Office als Arbeitsort zugewiesen wurde und er annehmen durfte, dass sich der Arbeitsvertrag nur auf diesen Arbeitsort beschränkt. Selbst wenn dem Mitarbeiter vertraglich "bis auf weiteres" die Möglichkeit eingeräumt wurde, Home Office zu verrichten, bedeutet das nicht, dass sich der Arbeitgeber hierzu dauerhaft verpflichten wollte. In einem etwaigen arbeitsrechtlichen Prozess muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass er bei der Ausübung seines Weisungsrechts die Grenze des billigen Ermessens gewahrt hat. Arbeitgeber sollten daher vorsorglich alle Umstände dokumentieren, die die Weisung, künftig im Betrieb tätig zu sein, im Einzelfall als berechtigt erscheinen lassen.

Home Office - Versetzung nur mit Betriebsrat

Zu beachten ist schließlich, dass eine Versetzung des Mitarbeiters - ob mit oder ohne Versetzungsklausel - nach Paragraf 99 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) stets der vorherigen Zustimmung eines etwaigen Betriebsrats bedarf. Wird der Mitarbeiter ohne Zustimmung des Betriebsrats dazu angewiesen, wieder in den Betrieb zurückzukehren, ist die Weisung auch im Verhältnis zum Mitarbeiter unwirksam. Er ist daher nicht verpflichtet, an dem zugewiesenen betrieblichen Arbeitsplatz zu arbeiten.

Ist eine einseitige Beendigung des Home Office weder durch Versetzung des Mitarbeiters noch durch Widerruf möglich, kommt nur eine Änderungskündigung in Betracht, die jedoch den hohen Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) genügen muss. Im Einverständnis mit dem Mitarbeiter kann schließlich auch eine Vertragsänderung mit geändertem Arbeitsort vereinbart werden.

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